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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Olá caros amigos,

O tema abordado aqui afeta, em muito, contribuintes (empresas) em todo o Brasil. Além de se tratar de uma oportunidade de recuperar muito dinheiro pago indevidamente, como tributo, também proporciona aos contribuintes uma redução (economia) significativa de sua carga tributária. Por isto, vale a pena ler e buscar se informar cada vez mais sobre este assunto.

Para que os leitores possam facilmente conferir o que explicamos aqui, colocamos os links que direcionam para as páginas oficiais, de modo que o leitor possa verificar sozinho os documentos que mencionamos, e os vídeos do julgamento. Ou seja, facilitamos ao máximo para que o leitor entenda o que tratamos, bem como que ele tenha certeza do que falamos está baseado em informações oficiais.

Lembrando que, sempre que tiver dificuldade em compreender um termo técnico, temos aqui em nosso blog o nosso "dicionário do juridiquês para o popular", ou seja, um texto onde iremos reunir explicações populares para os termos técnicos aqui mais abordados.

Vamos ao assunto então...

Finalmente, em 15 de março de 2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) colocou um ponto final em uma das maiores discussões tributárias que se arrastava há 20 anos no Judiciário brasileiro, qual seja, a discussão acerca do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida ("decisão aproveitável por todos") em 15/03/2017 decidindo que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), conforme verificamos no trecho do julgamento, disponível do canal institucional do STF no youtube .

Prevaleceu, no julgamento, o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Sendo o último a votar, o Ministro Celso de Mello (decano do STF), seguiu o entendimento da Ministra relatora no sentido de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. De acordo com o Ministro, a Constituição Federal deixa claro que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. Destacou ainda que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. Eis a Ementa ("resumo da decisão") disponibilizado pelo STF, abaixo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda  a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, §2º, inc. I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (STF, RE 574706, Rel. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-233 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 20-10-2017) (Grifo nosso). 
Deste modo, o ponto central da questão já foi decidido, ou seja, de que o PIS e a COFINS não deve incidir sobre o ICMS, e que ICMS não é faturamento, pois é apenas um valor que transita pela receita das empresas, mas que é repassado aos Estados e Distrito Federal. Deste modo, não é justo as empresas serem tributadas por estarem recolhendo ICMS para o Estado.

Sabendo do grande impacto que a fixação desta tese, em favor do contribuinte, tem nas contas públicas (estima-se R$ 229 bilhões), a União ainda tenta uma reanálise da matéria via embargos de declaração com efeitos infringentes, visando a modulação de efeitos da decisão, forçando uma decisão que produza apenas efeitos futuros (ex nunc), e que passasse a considerar o ICMS "efetivamente pago", em detrimento ao ICMS "destacado nas notas" (mais favorável ao contribuinte).

Mesmo que os dispositivos que disciplinam a modulação de feitos apontem para o entendimento que este instituto limitador não deveria ser aplicado a fixação desta tese, na prática, não nos surpreenderia se o Supremo Tribunal Federal atendesse o pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) permitindo a restituição a apenas aqueles que ajuizaram a ação em momento anterior ao julgamento da modulação de efeitos, marcada para o dia 05 de dezembro de 2019.

Por esta razão, ou seja, pela possibilidade de modulação de efeitos desta tese de modo desfavorável ao contribuinte, é que fala-se em reta final para ajuizar ação a fim de recuperar os valores pagos indevidamente, tendo em vista que quem deixar para ajuizar a restituição após o julgamento da modulação de efeitos, que está marcada para o dia 05 de dezembro de 2019, poderá não mais ter este direito de restituir os valores já pagos indevidamente, mas apenas teria o direito de não pagar mais o PIS e a Cofins com o ICMS em sua base de cálculo.

Modulação de efeitos da fixação desta tese.

Trata-se de uma tese fixada que promoverá um grande impacto nas contas públicas , tendo em vista o enorme valor que deverá ser restituído (estima-se R$ 250 bilhões aproximadamente) caso não seja modulado os efeitos da fixação desta tese. A Ministra Relatora, na época do julgamento, explicou que não constava no autos, nenhum pedido de modulação de efeitos, o que levou a Procuradoria-Geral da Fazenda Pública (PGFN) a ventilar o pedido de modulação em embargos de declaração, os quais serão julgados em 05 de dezembro de 2019.

A Procuradoria Geral da República (PGR) opinou pela modulação de efeitos da decisão, defendendo que tenha efeitos futuros (ex nunc) apenas, tendo em vista que a tese fixada "produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas". Depois disto, a Ministra Relatora liberou, para julgamento em plenário a modulação de efeitos.

No que tange a eventual modulação de efeitos, duas eventuais possibilidades são de fáceis visualização. A primeira delas é a de que apenas terão direito de recuperar o montante pago indevidamente, aqueles contribuintes que já ingressaram com ações judiciais, lembrando que o voto do ministro Marco Aurélio no RE 440.787 traz implicitamente essa disposição, e a segunda possibilidade é a de quem apenas terão direito de recuperar o montante pago indevidamente, aqueles contribuintes que possuírem o trânsito em julgado nas suas ações, ou seja, não havendo cabimento de ações rescisórias.

Apesar de seguir o entendimento de que o STF não deveria modular os efeitos desta tese, em face dos fundamentos que disciplinam o instituto da modulação de efeitos, o fato é que isto por si só não garante que a modulação não aconteceria em desfavor do contribuinte. Deste modo, preferível é não apostar que o direito do contribuinte, que ingressar posteriormente com a ação, não será restringido.

Qual ICMS deve, então, ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins: O "efetivamente pago" ou o "destacado na Nota Fiscal"?

Tentando minimizar os efeitos da derrota, a União tenta retomar o questionamento de qual ICMS deverá ser destacado, alegando omissão ou obscuridade em Embargos Declaratórios. Ocorre que a decisão do STF não foi omissa, nem obscura neste quesito. Podemos verificar, por exemplo, no voto da Ministra Relatora Carmem Lúcia (fls. 23 - 24), bem como no voto do Ministro Luiz Edson Fachin (fls. 37 - 29), vejamos:
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (Voto da Min. Cármen Lúcia, fls 23 - 24).
Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte. [...] Logo, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final desse numerário ao Estado em termos parcial ou integral, após devida compensação não automática na qual se considera a técnica da não cumulatividade, como, por exemplo, pela metodologia de conta gráfica, por sua vez expressamente referida no libelo da demanda veiculado no mandado de segurança impetrado pela parte Recorrente (voto do ministro Luiz Edson Fachin – fls. 37 - 39).
Ora, se a questão foi abordada no julgamento, e definida nos votos presente na decisão, então houve análise. Não há de se falar em omissão a ser sanada.

Deste modo, caros leitores, espero ter ajudado no esclarecimento sobre este tema. Certamente, é comum haver outros questionamentos individuais de muitos contribuintes, que deverão ser respondidos por um auxílio de profissionais especializados, que analisarão individualmente cada caso, explicando quais os caminhos a seguir para recuperar estes valores indevidamente pagos, e transmitindo a segurança que cada contribuinte espera ao buscar seus direitos.

Segue abaixo alguns links do próprio STF:
OBS.: As definições a seguir não têm a pretensão de seguir uma linha técnica, mas fazer tais termos técnicos serem popularmente compreensíveis, e dar uma noção mínima sobre o que estes termos se referem. Pode ser que, na tentativa de traduzir tais termos, ocorram algumas imprecisões, ou não alcance seu sentido completo. 

Acórdão. ⇨ O Acórdão, a grosso modo, se refere às decisões em instâncias superiores, de Tribunais, por um colegiado (conjunto de julgadores).

Embargos de Declaração. ⇨ Também chamado de embargos declaratórios, ou simplesmente "aclaratórios", refere-se a um recurso utilizado por uma das partes do processo para pedir ao "Juiz" (a quem compete julgar, decidir) que esclareça melhor o que ele decidiu, tendo em vista que as decisões podem ser confusas, serem omissas em alguns pontos, serem contraditórias, não tratar de todo o tema, entre outras coisas. Daí, após a sentença (ou Acórdão), se for identificado tais erros/omissões, a parte se socorre com os Embargos de Declaração para pedir que o "Juiz" explique melhor o que ele decidiu.

Julgamento do mérito. ⇨ Julgar o mérito, em apertada síntese, significa julgar (decidir) a questão principal da causa. No mundo jurídico processual, é comum algumas ações serem extintas sem o julgamento do mérito, ou seja, sem que se tenha decidida a questão principal. Pode ocorrer, por exemplo, quando a peça inicial do processo (petição inicial) não atende todos os requisitos mínimos que a lei exige, ou quando a parte que entrou com a ação não é a pessoa a quem pertence o direito, entre outras razões.

Modulação de efeitos. ⇨ A modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso/concreto, ou seja, limitar a eficácia retroativa destas decisões, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos). Numa linguagem mais acessível, significa dizer que em algumas situações excepcionais, o STF pode limitar os efeitos de sua decisão, dando o direito, por exemplo, de reaver valores pagos indevidamente a apenas aquelas pessoas que já havia ajuizado suas ações anteriormente, e para as novas ações não seria dado o retroativo, mas apenas do ajuizamento da ação em diante (efeitos prospectivos - futuro, ex nunc).
Admitem-se três tipos de limitação temporal (modulação de efeitos):
(a) ex tunc mitigado. ⇨ O STF escolhe um momento no passado, posterior à edição da lei e anterior ao julgamento, a partir do qual a decisão surtiria efeitos. Esta modalidade é que garantiria a repetição de indébito tributário ("restituição de valores pagos indevidamente") apenas a quem tinha ação judicial. "Ex tunc" é uma expressão em latim, muito usada no meio jurídico, que significa "desde o início" de acordo com a tradução literal para o português. Na prática, costuma se referir a efeitos jurídicos retroativos, ou seja, alcançando "lá no início". Por outro lado, a expressão "ex nunc" significaria "desde agora", ou seja, os efeitos da decisão só valeriam "daqui pra frente".
(b) Ex nunc. ⇨ Valida todos os efeitos produzidos até a decisão, não permitindo a recuperação do passado.
(c) Pro futuro. ⇨ Fixa um marco temporal, posterior à decisão, até o qual a lei seria aplicada, mantida a cobrança.
Nosso sistema pauta-se na supremacia absoluta da Constituição Federal de 1988, e desta forma, toda norma tida por inconstitucional deverá ser retirada do ordenamento jurídico, com efeitos atingindo lá no nascedouro da norma ("desde o início" - efeitos ex tunc - passado, presente e futuro).
A título de ilustração, destacamos aqui o o Supremo Tribunal Federal julgou desta forma, ou seja, com efeitos ex tunc, a maioria das teses tributárias, a exemplo: exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins-Importação (RE 363.852 em fevereiro de 2010); Cofins profissão regulamentada (RE 377.457 em setembro de 2008); IPTU progressividade (AI 557.237 em setembro de 2007); e IPI alíquota zero (RE 353.657 em junho de 2007).
Código de Processo Civil, artigo 927, §3º: Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Lei nº 9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Procuradoria Geral da República (PGR). ⇨ Em simples explicação, é o Ministério Público lá no STF. Quem fiscaliza a aplicação da lei.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). ⇨ Em simples explicação, é quem advoga em defesa dos interesses do Governo no Supremo Tribunal Federal.

Recurso Extraordinário (RE). ⇨ No direito processual brasileiro, é o meio (tipo de recurso) pelo qual se leva (se recorre) perante o Supremo Tribunal Federal a discussão em uma decisão judicial proferida por um tribunal estadual ou federal, sob a alegação de contrariedade direta e frontal ao que está previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988.
No caso da tese fixada da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofin, a questão foi levada ao STF pelo Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, ou seja, veio da Justiça Paranaense, tendo como autor da ação a empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleo Ltda. Os autores tiveram uma decisão desfavorável aos seus interesses quando julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que é o Tribunal Federal da região Sul do Brasil.
Ao chegar no STF, a decisão do TRF4 foi modificada, tornando-se agora favorável ao autor e aos contribuintes em geral, tendo em vista que teve a repercussão geral reconhecida.

"Repercussão Geral reconhecida" ou "em sede de repercussão geral". ⇨ Repercussão geral é um requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário perante o STF. É também o reconhecimento da existência de questão do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassam os interesses subjetivos da causa (art. 1035, CPC), sendo uma questão de importância não só para um caso concreto, mas devendo ser analisada de forma ampla, para toda a coletividade. Deste modo, quanto uma questão tem a repercussão geral reconhecida, sua decisão poderá ser aproveitada para outros, ou seja, tem seus efeitos além daquele caso concreto analisado.

Trânsito em julgado. ⇨ é uma expressão usada para uma decisão (ou acórdão judicial) da qual não se pode mais recorrer, seja porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque o prazo para recorrer terminou ou por acordo homologado por sentença entre as partes.

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Autor: Samuel F. Barroso - Advogado especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Advogado em S.Barroso Advocacia.
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